Desenvolvimento de sites: a quem os direitos pertencem?

O assunto em questão, em tese, seria bem tranqüilo,
pois a Lei do Software (Lei 9.609) estipula como “default”
a regra geral de que os direitos pertencem a quem encomenda
os serviços, ou seja, o contratante, e não o contratado, independente
de sob contrato de trabalho ou sob contrato de serviços autônomos.
A Lei do Direito de Autor (lei 9.610), a Lei da Propriedade
Industrial (Lei 9.279) e a CLT, também pertinentes, reforçam
essa linha de conclusão.

Entretanto, tudo em Informática
costuma ensejar diversas configurações, e neste tema não acontece
diferente. De fato, a legislação ressalva que caso o desenvolvimento
não tenha a ver com a atividade para a qual o desenvolvedor
fora contratado, ou caso o desenvolvedor não utilize no desenvolvimento
quaisquer recursos e equipamentos do encomendante, então os
direitos pertencerão ao desenvolvedor, e não ao encomendante,
invertendo a ordem das coisas. É aí que começa a complicação,
pois as características do desenvolvimento de sites permitem
uma gama muito ampla de situações.

Vejamos alguns exemplos.
Um funcionário, contratado para a área de marketing, resolve
criar uma seção de vendas ou para canais de distribuição no
site da empresa, e desenvolve o código, como o faria um Web
designer ou programador profissional. Ou, alguém investe o
seu tempo livre, porém utiliza notebook e software de desenvolvimento
pertencentes à outra parte. Como ficam esses casos “intermediários”:
aplica-se a regra geral ou os critérios de exceção?

Claramente, podem ocorrer
casos que se situam numa zona cinzenta, por misturarem alguns
aspectos da regra geral e algumas hipóteses de exceção, gerando
potencial para muita discussão sobre o que deve prevalecer.
O melhor, portanto, é – a despeito das garantias que a legislação
já prevê – regular claramente a questão, em documento assinado
entre ambas as partes. Este documento pode/deve ser um acordo
sobre confidencialidade e propriedade intelectual firmado
quando da admissão do funcionário na empresa, ou um documento
equivalente que seja anexado ao contrato de serviços de desenvolvimento
independente.

De fato, a variação de
resultados na prática recomenda esse cuidado extra. De um
lado, temos o exemplo do nascimento do império de Bill Gates,
a partir da encomenda de um sistema operacional. De outro
lado, a realidade de que milhares de desenvolvedores investem
tempo e esforço sem negociar cláusulas que os protegessem.
Uma pergunta: é viável essa negociação, apesar das diferentes
condições de barganha entre as partes?

A experiência indica que
sim, basta usar de imaginação e ser razoável. Alguns ingredientes
podem ser bastante úteis nesse sentido: divisão de direitos
por critério temporal, geográfico e/ou de segmentação de mercado,
utilização do código-fonte para desenvolver obras derivadas,
patamares de preços diferenciados, e outras mais. Tudo, visando
conciliar, com o maior equilíbrio possível, face às circunstâncias
de cada caso, o interesse de quem quer exclusividade e o interesse
de quem quer a oportunidade de fazer negócios também com terceiros.

Assim, como os direitos
patrimoniais sobre o desenvolvimento podem ser livremente
negociados entre as partes, cabe a estas aperfeiçoarem a sua
composição de interesses, em vez de simplesmente deixar que
o assunto seja tratado pela solução apriorística e impessoal
prevista na lei. Como no futebol, o dono da bola nem sempre
quer ou precisa ser o centroavante; logo, convém definir a
escalação do time antes de iniciado o jogo.